Tinta y Teclado: breve reflexiones a la noticia "China Mall viola la Ley del Seguro Social"

Bienvenidos a la nueva sección de nuestro blog "Tinta y Teclado", donde exploraremos las noticias de los medios de comunicación, especialmente de nuestro país, desde una perspectiva crítica y constructiva. 

En esta sección nos sumergiremos en la información que nos brindan los medios de comunicación para analizar los aciertos y debilidades desde una óptica que procura fomentar el debate y enriquecer nuestro conocimiento científico. A través del análisis, buscamos identificar puntos claves, examinar múltiples perspectivas y abrir diálogos que nos ayuden a comprender de mejor manera los temas en tendencia que impactan en nuestra sociedad. 

En esta ocasión, reflexionaremos acerca de la noticia publicada en el periódico La Prensa el día 31 de enero del 2024, titulada "China Mall viola la Ley del Seguro Social y el TLC. ¿Se atreverá Ortega a aplicar sanciones? El artículo —que cuestiona el funcionamiento del supermercado China Mall, también llamado El Dragón o el Gigante del Ahorro—, aborda temas claves relacionados con el Derecho de Competencia, el Derecho del Trabajo y principalmente el Derecho de la Seguridad Social.

En lo que se refiere al Derecho de competencia y en términos generales, se plantea el cuestionamiento de que si la inversión —derivada de la implementación del Tratado de Libre Comercio que Nicaragua firmó con China y que entró en vigencia el 01 de enero del 2024—, podría derivar en competencia desleal para los empresarios nicaragüenses u otros inversos extranjeros. Esto como consecuencia, a las supuestas irregularidades en el cumplimiento de leyes laborales y de seguridad social.

De particular interés para nuestra nueva sección en el blog, el artículo hace referencia a la jornada de trabajo, así como al ámbito de aplicación y a la gestión del seguro social. A continuación, exploraremos brevemente estos aspectos. 

• En cuanto al cómputo del trabajo extraordinario y las condiciones de la jornada continua

Según el artículo,  los trabajadores de la empresa expresan dudas sobre el cálculo del tiempo extraordinario de trabajo, ya que la jornada se extiende a 14 horas o más de forma diaria,  lo que debería de implicar el pago de más de seis horas extras  diarias y que durante el fin de semana, estas horas se deberán pagar doble. Además, se señala que la empresa solo otorga 15 minutos de descanso para el almuerzo, el que realizan al aire libre en el estacionamiento del almacén.

En primer lugar, es necesario aclarar que el límite del trabajo extraordinario —el que se debe recordar, debe ser aprobado entre las partes (sent. 435/2012) y en virtud de su posible reclamación judicial, probado de momento a momento (sent. 1436/2016—, es de 3 horas diarias y nueves a la semana, según lo establecido de manera explícita en el artículo 58 de la normativa laboral.

En cuanto al cálculo, el tiempo extraordinario de trabajo se remunera un cien por ciento más de lo estipulado para la jornada ordinaria (art. 62 del Código del trabajo, ver sent. 1149/2018), sin importar que el trabajo se realice en un día de semana o un fin de semana.

Por lo que se indica en el artículo, la jornada es continua, lo que implica que tienen derecho a un descanso mínimo de media hora, el que deberá de considerarse como tiempo efectivo de trabajo según el art. 55 parte in fine del Código del Trabajo.

El artículo 97 de la Ley No. 618, Ley General de Higiene y Seguridad del Trabajo (recordando que existe una publicación de la norma en La Gaceta del 29 de octubre del 2020) obliga a todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras establecidas en Nicaragua, en las que se realicen labores industriales, agrícolas, comerciales, de construcción de índole público o privado, o de cualquier otra naturaleza, a instalar comedores los que estarán ubicados en lugares próximos a los del trabajo, separados de otros locales y de focos insalubres o molestos.

En resumen, según el análisis realizado, se recomienda a la empresa que: 1) de acuerdo a la cantidad de trabajadores que presuntamente tiene (200) ésta debería de garantizar un comedor; 2) brindar un descanso de al menos 30 minutos al tener una jornada ordinaria continua; 3) garantizar que no se exceda el trabajo extraordinario por más de 9 horas a la semana; y a los trabajadores se les recomienda llevar un detalle del trabajo extraordinario realizado, a fines de su demostración en la vía judicial.

• En cuanto al ámbito de aplicación del seguro social obligatorio

Se indica en el artículo que, los trabajadores actualmente no están afiliados al régimen obligatorio del seguro social, lo que constituye un incumplimiento de la ley de seguridad social. Ley que inclusive establece la afiliación obligatoria de los aprendices, por lo que la empresa no puede argumentar, después de seis semanas de iniciar operaciones, que se encuentran en una etapa de capacitación del personal.

Lo que La Prensa denomina "período de capacitación de personal" el derecho positivo laboral lo regula como "período de prueba" en el artículo 28 del Código del Trabajo. Este período  solo es posible pactarlo en contratos de duración indeterminada y no puede exceder los treinta días.

La figura del aprendiz a la que hace referencia La Prensa, existió en nuestro ordenamiento jurídico laboral, específicamente en el Código del Trabajo de 1945, el que definía en el art. 147: "Son aprendices los que se comprometen  a trabajar para una persona a cambio de que ésta les enseñe, directamente o por medio de otra, un arte o un oficio, y les dé [sic] la retribución convenida, que podrá ser inferior al salario mínimo y consistir en dinero o en vestidos o alimentación o en ambas formas a la vez", figura que fue derogada con la entrada en vigencia del Código del Trabajo de 1996. 

El problema radica en que la Ley de Seguridad Social es de 1982 y dentro de su marco normativo contiene otras figuras jurídicas como: "compañera de vida" o la "separación de cuerpo", las cuales han sido derogadas posteriormente. Aunque se publicó un digesto jurídico sobre la materia de seguridad social en el año 2022, el que incluyó una nueva versión de la Ley de Seguridad Social y su Reglamento, estas disposiciones no fueron eliminadas del texto de la norma (Ya habrá lugar para el análisis de la referida Ley No. 1090).

El período de prueba es un experimento bilateral que principalmente beneficia los intereses del empleador, ya que le permite la posibilidad de rescindir el contrato, sin coste alguno, si el desempeño del trabajador no fue satisfactorio. Esta figura dista mucho del aprendiz, la que implica el desarrollo de habilidades bajo la tutela de un maestro para aprender la realización de un oficio específico.

• En cuanto a la gestión del seguro social

Cuando nos referimos a la gestión del seguro social, no es solo cuestión de desarrollar la estructura que se encarga de la dirección de los seguros, sino de todo el entramado organizativo del sistema para garantizar su funcionamiento correcto, lo que incluye la labor inspectiva.

El artículo analizado menciona una serie de disposiciones punitivas, detallando las siguientes:

1. El artículo 7 del Reglamento establece que el incumplimiento de afiliación conlleva un recargo de 250 córdobas por cada mes calendario o fracción de retraso.
2. Se aplica un recargo por notificación extemporánea del ingreso de nuevos trabajadores, cuyo monto varía según los días de atraso, oscilando entre 10 y 500 córdobas. 
3. Se impone una multa de 50 córdobas por cada omisión, cuando se omite o incluye información errada en las planillas.
4. Se aplica un recargo del dos por ciento del monto pagado por la falta de presentación o presentación tardía de las plantillas. 

Al analizar el Reglamento de la Ley de Seguridad Social en lo que respecta a las supuestas infracciones cometidas por las empresas, observamos lo siguiente:

1. Respecto  al recargo de 250 córdobas, este no sería aplicable al caso en cuestión, ya que opera en situaciones en las que la empresa no reporta al seguro social cambios relacionados con su actividad comercial dentro de los plazos establecidos (art. 3).
2. En cuanto al recargo del dos por ciento, este no sería aplicable, ya que hace referencia a situaciones en las que el empleador no comunica cambios salariales o períodos no trabajados y egresos de su personal en los plazos establecidos. (art. 20.7)
3. El numeral ocho del artículo 20 del Reglamento establece de manera explícita el recargo a aquellos empleadores que notifican de forma extemporánea los ingresos de sus nuevos trabajadores, imponiendo diez córdobas de recargo cuando la notificación se da en los días 4 al 30, 50 córdobas de los días 31 al 60, 250 córdobas de los días 61 al 120, y 500 córdobas si la notificación se da más allá de los 121 días.